Autor(a): César Bazán Seminario*
El 11 de setiembre de 2012, el Tribunal Constitucional (TC) emitió sentencia en el caso de la comunidad nativa Tres Islas (expediente 01126-2011-HC/TC) y se refirió a cuestiones sumamente importantes para comprender la complejidad del país y los retos actuales que afrontan los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.
De acuerdo a los hechos reseñados en la sentencia del TC, la comunidad nativa Tres Islas de Madre de Dios-compuesta por pueblos indígenas Shipibo y Ese `Eja- decidió, en virtud de su derecho constitucional a la propiedad de sus tierras (artículo 89) y a ejercer jurisdicción (artículo 149), restringir la libertad de tránsito en zonas correspondientes a sus territorios comunales mediante una tranquera y garita de control sobre el camino vecinal Fitzcarrald-Teniente Acevedo Diamante, medida decidida principalmente como reacción por el accionar de dos empresas de transporte de pasajeros y de las actividades de extracción indiscriminada de madera y minería ilegal.
La decisión comunal generó que las empresas de transporte interpusieran hábeas corpus. El mismo que fue acogido por la Corte Superior de Loreto, que ordenó en el 2010 retirar la tranquera y garita de la comunidad. Además, el caso se puso en conocimiento del Ministerio Público, lo que ocasionó investigaciones policiales e indagaciones fiscales contra la presidenta de la comunidad y otras autoridades indígenas.
Contra la referida sentencia de hábeas corpus, la presidenta de la comunidad presentó una demanda constitucional, que fue rechazada en primera instancia e iba hacia el mismo objetivo en sede superior. En ese contexto, el TC asume competencia en virtud del recurso de agravio constitucional.
Para el TC dos son los temas de debate en el caso Tres Islas: determinar si existe vulneración al derecho a la propiedad del territorio de la comunidad nativa y advertir si el límite que la comunidad impuso a la libertad de tránsito es manifestación de su derecho a la función jurisdiccional o de su derecho a la autonomía y autodeterminación.
Para trabajar los dos temas arriba mencionados, el TC tiene como punto de partida un reconocimiento poco usual entre abogados: el Perú es un país multicultural.
“Desde la perspectiva multicultural, la idea de una nación conformada por una única y exclusiva cultura homogénea debe repensarse. Lo multicultural implica la aceptación de distintas culturas, manifestaciones culturales y distintas actitudes de ser y entender lo que es peruano, del desarrollo de la libre personalidad, de la visión comunitaria de las costumbres que provienen de la experiencia histórica, religiosa y étnica; y que informa a su manera y en su singularidad peculiar la identidad nacional en todas sus variantes” (f.j. 14).
Ahora, si bien el TC asume el importante reconocimiento arriba mencionado, lo hace de manera insuficiente. De acuerdo a su planteamiento, el Perú es un país multicultural. Lo cual nos hace volver la mirada a la visión multiculturalista de las sociedades, la misma que, como explica Welsch, parte de la coexistencia de varias culturas dentro de la misma sociedad, pero las describe como compartimentos estancos, esconde los puntos de contacto entre los grupos culturales[1] y presta poca atención a las relaciones de poder entre ellos. Por eso, varios teóricos han dado por superado el concepto multiculturalidad y lo han reemplazado por otros como el de transculturación[2].
Como fuere, el reconocimiento del Perú como un país con varias culturas en su seno debe advertir claramente los puntos de contacto entre ellas y rechazar -tal como lo hace el TC- prácticas asimilacionistas (f.j. 15).
La perspectiva -que mencionamos- se evidencia nuevamente cuando el TC señala que la clave de la relación entre peruanos de culturas diferentes debe ser la aceptación y la tolerancia (f.j. 14). No es que la aceptación y la tolerancia no sean importantes. Sino más bien, la tolerancia no incorpora en su razonamiento la convivencia y el contacto entre culturas. Uno puede tolerar a la distancia, lo que sería propio de un enfoque multiculturalista. Por el contrario, las situaciones que se dan día a día en el Perú son de encuentro y relacionamiento entre individuos y culturas. En esa relación, la aceptación y la tolerancia son vitales, pero el énfasis hay que colocarlo enla convivencia armoniosa entre sujetos y pueblos transculturales y en el diálogo intercultural.
Más allá de estas críticas, el Tribunal Constitucional hace una invitación que ningún jurista debería dejar de lado: repensemos el Derecho desde la pluralidad cultural de nuestro país y lo hace centrándose en el derecho a la propiedad de la tierra y su protección.
Avances: reconocimiento del derecho a la autodeterminación y el derecho a la propiedad del territorio indígena
Un punto destacable de la sentencia es el que expone el derrotero intelectual que llevó al TC a plantear la necesidad de repensar el derecho a la propiedad de la tierra. En efecto, inicialmente describe la manera tradicional, liberal, de concebir el derecho de propiedad (fj. 20) y acto seguido señala que esta visión debe ser recompuesta tomando en cuenta aspectos culturales indígenas (fj. 21).
El primero de esos elementos -y el más importante- es que el Tribunal considera que el derecho a la propiedad de la tierra se deriva de otro derecho más amplio, que diferencia a los pueblos indígenas de otros sujetos de derecho (por ejemplo, las asociaciones civiles). El TC reconoce el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas y hace referencia a los artículos 3, 4 y 46 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) (fj. 23).
Es histórico que el Tribunal Constitucional reconozca a los pueblos indígenas el derecho a la autodeterminación, puesto que este es piedra angular de la cual emergen otros derechos fundamentales especiales. Ahora bien, se trata de un reconocimiento claro, pero acompañado de un desarrollo todavía embrionario del derecho a la autodeterminación[3]. Sin embargo, se trata de un paso más en cuanto a la protección de derechos de pueblos indígenas.
En segundo lugar, aunque suene retórico, este repensar el derecho de los pueblos indígenas a la propiedad no puede entenderse únicamente como un derecho a la propiedad de la tierra, sino al territorio, lo que tiene una vocación política de autogobierno y autonomía (f.j. 22). Ello, a pesar de que el TC equivoca en varios momentos la conceptualización del derecho.
En tercer lugar, el Tribunal Constitucional reitera que hace suyo el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a la propiedad de la tierra, especialmente referido en la sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, relativo al especial vínculo de los pueblos indígenas con la tierra (fj. 21).
En cuarto lugar, el TC también reconoce que en la medida que existe un derecho a la propiedad de los territorios de los pueblos indígenas, éstos tienen la facultad de decidir quiénes ingresan a su territorio, a la par que la ley debe prever sanciones contra toda intrusión no autorizada: “(…) En tal sentido, resulta claro que las comunidades nativas y campesinas tienen el legítimo derecho de, en virtud del derecho a la propiedad, controlar intrusiones a su propiedad” (f.j. 25).
Ahora bien, estos cuatro elementos derivados de la sentencia del TC no son todavía un desarrollo acabado de una reflexión mayor que debe darse sobre el derecho a la propiedad de la tierra en clave intercultural.
Retroceso de la Sentencia: las funciones jurisdiccionales y la vuelta a la imposición jurídica
De acuerdo al artículo 149 de la Constitución, las comunidades campesinas y nativas y las rondas campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales, respetando derechos fundamentales. Este reconocimiento constitucional a las funciones jurisdiccionales comunales ha sido aplicado en sede judicial por varias sentencias nacionales, en congresos de magistrados y hasta cuenta con un Acuerdo Plenario, 001-2009-CJ-116 del 2009, a tal punto que a estas alturas es imposible negar esta atribución a los pueblos indígenas y rondas campesinas.
Ahora bien, la comunidad nativa Tres Islas argumentó que la construcción de la garita y tranquera colocada en el camino comunal dentro de la propiedad de su territorio fue una decisión tomada en virtud de las funciones jurisdiccionales que le corresponden.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicha decisión no es una manifestación de las funciones jurisdiccionales de la comunidad, sino de funciones de otra índole derivadas de su autonomía (f.j. 41).
Esta afirmación polémica del TC peruano abre un espacio de reflexión interesante debido a lo siguiente: la presidenta de la comunidad sostiene que han tomado la decisión comunal en virtud del ejercicio de funciones jurisdiccionales, mientras que el TC afirma que lo decidido no es jurisdiccional (aunque igualmente válido para la protección del derecho a la propiedad del territorio).
Ante un dilema como éste cabe preguntarse ¿El TC, para llegar a la conclusión de que la comunidad no ejerció funciones jurisdiccionales, incorporó en su razonamiento elementos culturales de la comunidad? Es decir, ¿tomó en cuenta el significado que la comunidad Tres Islas le da a la idea de impartir justicia?
Estas preguntas son válidas, porque la exigencia de repensar el Derecho trae consigo la necesidad de cuestionar nuestra concepción tradicional de ciertas instituciones jurídicas, entre ellas “la función jurisdiccional”, y hacer el esfuerzo de mirarlas desde una perspectiva intercultural, que incorpore la visión que los pueblos indígenas tengan sobre ellas. Si no se incorpora la perspectiva de los pueblos indígenas, en este caso de la comunidad Tres Islas, entonces estamos recayendo en el error de pensar el Derecho sin considerar la visión que los otros tienen de él y replicando prácticas de imposición cultural.
En este caso particular, la sentencia del TC no presenta indicios que lleven a pensar que en su definición de lo jurisdiccional se haya valorado la opinión de la comunidad nativa Tres Islas. Más aun considerando que la propia comunidad alegó que la decisión de construir una garita y tranquera fue producto del ejercicio de facultades jurisdiccionales.
En ese sentido, al parecer, el Tribunal Constitucional ha replicado una práctica de imposición cultural, al calificar como no jurisdiccional una actuación a la que la comunidad le da tal categoría. Esto a pesar de que el propio TC parece ser consciente de que el reto de los abogados es repensar el Derecho y dialogar con los marcos epistemológicos indígenas.
Como fuere, más allá del debate sobre la calidad jurisdiccional de la decisión indígena, el TC protege la medida tomada por la comunidad, al afirmar que ellatienen derecho de proteger su territorio y decidir qué personas pueden ingresar en él.
Palabra finales
La STC 01126-2011-HC/TC sobre el caso comunidad nativa Tres Islas reconoce dosderechos sumamente relevantes para los pueblos indígenas: el derecho a la autodeterminación y el derecho a la propiedad del territorio. Ahora bien, en la línea de fortalecer el marco jurídico a favor de los pueblos, corresponde aplicar esta sentencia a otros actores de las industrias extractivas, que también amenazan derechos.
Por otra parte, la sentencia plantea un reto sumamente importante para los abogados del Perú: repensar el Derecho desde una perspectiva intercultural, en la medida que nuestro país cuenta con una riqueza cultural, que debe ser considerada en cualquier esfuerzo jurídico.
En ese sentido, más allá de sus puntos cuestionables, la virtud de este fallo es que abre la puerta para una reflexión mucho más profunda de lo que el TC imagina. La misma que tiene que ver con la perspectiva y consideraciones que tenemos del Derecho en el Perú. Nos lleva a re-imaginar el Derecho en clave intercultural y postcolonial y reconstruir las bases de lo que entendemos por lo jurídico.
En esa línea, corresponde reflexionar si lo que hasta ahora hemos entendido por conceptos básicos del Derecho responden a una realidad pluricultural y transcultural, como la peruana.
En esa tarea, vale la pena analizar conceptos claves, como Estado de Derecho, Jurisdicción, Autonomía parlamentaria, etc., contrastarlos con la pluralidad jurídica vigente en el Perú y reformularlos para que nos sean útiles para entender la complejidad jurídica de lo que sucede en nuestro país y no una camisa de fuerza que nos aprisione y limite nuestra libertad de pensar.
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[1]WELSCH, Wolfgang. 2000. Transkulturalität. Zwischen Globaliesierung und Partikularisierung. En: Jahrbuch Deutsch als Fremdsprache. 26. p. 332.
[2]ORTIZ, Fernando. [1940] 1980. Contrapunteo cubano del tabaco y el azúcar. Editorial de Ciencias Sociales. La Habana.
[3] Sin poner mayor énfasis en el contenido del derecho a la autodeterminación, el TC recalca que este derecho no contiene ningún elemento separatista o secesionista. De acuerdo, al TC el objetivo del derecho a la autodeterminación es el respeto de la autonomía del pueblo indígena para definir sus propios destinos, así como sus ideas y proyectos de desarrollo (fj. 23). Para un desarrollo interesante del derecho a la libre determinación se puede consultar: ANAYA, James. s/f. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la Declaración, en: http://www.mapuexpress.net/images/publications/9_4_2010_23_11_23_2.pdf (última visita 03 de octubre de 2012).
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*César Bazán Seminario, es a
bogado/ investigador at Instituto de Defensa Legal - IDL
Ver mas sobre el tema del mismo autor aquí: http://www.slideshare.net/Evadisto/el-derecho-a-la-tierra-y-la-consulta-a-pueblos-indgenas-segn-la-corteidh-respecto-de-los-pases-andinos
Fuente: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=924
14:09
Conacami Peru
